ARBITRAJE, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN

El arbitraje se manifiesta a partir de la Ley de las Doce Tablas, cuyos postulados disponían que las partes en litigio debían someter sus discrepancias ante terceros. La resolución o “sentencia”, denominada laudo arbitral, se constituyó en la raíz y basamento sobe los cuales la doctrina ha ido alimentando y enriqueciendo los principios jurídicos del arbitraje en su contenido general, y, de manera particular, del arbitraje comercial, al punto de que, simplemente como ejemplo y prueba de tal afirmación, ya en la época de Justiniano el laudo arbitral adquirió el carácter de cosa juzgada, manteniéndose en esa condición a través de la historia hasta el presente.
De acuerdo con Lorca Navarrete, el arbitraje es un “sistema de garantías procesales con proyección constitucional que se orienta a la resolución de cuestiones litigiosas que se hallan en el ámbito de la libre disposición de quienes, como personas físicas o jurídicas, les asiste el poder solucionarlas cuando, previo convenio, se obligan a nombrar y aceptar la resolución de uno o varios árbitros”.
En cuanto al arbitraje comercial en sentido estricto, es posible definirlo como una institución en la que las partes en conflicto resuelven, de común acuerdo, ya sea empleando o utilizando la cláusula compromisoria o el compromiso posterior a las controversias, convenir en que una tercera persona, declaradamente independiente y extraña a cualesquiera de las partes, se pronuncie emitiendo su decisión (laudo) sobre tales controversias; resolución que es aceptada por aquéllas sin posibilidad de apelación alguna.
Para los fines que persigue este brevísimo trabajo, y con el propósito de establecer un paralelo con otras áreas del conocimiento, y poder precisar en última instancia los conceptos de mediación y conciliación, apelaré a la doctrina en materia financiera. Así, los tratadistas argentinos Recio y Viller sostienen que media quien acerca y facilita la ejecución de un negocio entre dos partes contratantes sin intervenir en él: simplemente se limita a ponerlos en contacto; y ejerce tareas de intermediación quien realiza un negocio y posteriormente transmite a otro los derechos que hubiere adquirido por la realización de aquél. El mediador, entonces, se limita a poner en contacto al ofertante y al demandante –capta partes contratantes-, no participando en la contratación (véase también mi libro Actualidad jurídico-financiera en Bolivia.

Trasladando este sentido conceptual a la mediación propia del arbitraje, se advierte que ésta, de acuerdo con los fundamentos jurídicos y praxis del instituto, puede ser asumida por personas individuales y colectivas –de mutuo acuerdo por las partes involucradas, para la solución de cualquier controversia, antes o durante la tramitación de un proceso judicial. Al mediador, es decir, al tercero imparcial e independiente designado al efecto, le compete la función, única y limitada, de promover y facilitar la comunicación y relacionamiento entre las partes, sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia (nótese la equivalencia con la mediación financiera).
En cuanto al conciliador (y por extensión en cuanto al espíritu de la figura de la conciliación), dos reglas esenciales lo caracterizan:
a) Se preocupa de evitar un litigio;
b) Puede proponer un acuerdo, pero de carácter suspensivo, puesto que las partes no están obligadas a aceptarlo. Esta limitación no se plantea en el arbitraje como tal, ya que la sentencia proferida obliga a su cumplimiento a la parte contra la cual se dictó.
De manera que el procedimiento de la conciliación, basado en la designación de un tercero imparcial e independiente de las partes, tiene la función de establecer un marco de comprensión objetiva de la controversia y de proposición de fórmulas de entendimiento no obligatorias. En ello radica, sustancialmente, la diferencia entre mediación y conciliación.
Hay quienes sustentan que en cuanto a la naturaleza del compromiso y la cláusula compromisoria, el arbitraje tiene carácter contractual y, por tanto, privado. Consideran que la decisión arbitral no es propiamente una sentencia , sino la ejecución del mandato por el compromisario.
Otros, no obstante, defienden la tesis de que el arbitraje es, o adopta la forma de juicio, de modo que se asienta bajo una naturaleza jurisdiccional. Laurent, Glasson, Tissier Morel, entre otros (cita de R. Illingworth) justifican esta posición cuando advierten que “si bien es cierto que el arbitraje deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al mandatario, sin embargo desempeña su función como juez y, como tal, es independiente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de la justicia y dicta su fallo en derecho o en equidad; y, sin otras consideraciones que su conciencia y la ley, desempeñan en tal carácter su función jurisdiccional, lo cual da lugar a que las resoluciones tengan el carácter de verdaderas sentencias”.
La doctrina mixta, por otra parte, expresa fundamentalmente lo siguiente: el arbitraje y los actos que lo rodean son un verdadero proceso, ya que se trata de una contienda entre partes sometidas a la resolución de un tribunal. Sin embargo, tiene, simultáneamente, un origen contractual, pues supone un convenio entre las partes que persigue sustraer la controversia de la competencia de los tribunales ordinarios y someterla a la decisión de un tribunal creado por el arbitraje, en oposición a los tribunales ordinarios de justicia.
Se ha examinado con detenimiento la normatividad sobre el tema, contemplada en el código de procedimiento civil y en el de comercio. A la luz de sus postulados, es posible precisar una posición doctrinaria y de jurisprudencia del arbitraje en el ámbito de una de las teorías expuestas, esto es, de aquella referida a una naturaleza contractual.
En efecto, el reglamento de arbitraje y conciliación de la Cámara Nacional de Comercio de Bolivia, al señalar en su artículo primero que el arbitraje comercial se funda en el principio de la “autonomía de la voluntad” para resolver las diferencias y/o controversias que surgen de las relaciones comerciales, está admitiendo, implícitamente, que el arbitraje responde a raíces de naturaleza contractual privada.
Este precepto llamado “autonomía de la voluntad” tiene su origen en el artículo 1.134º del Código Francés y del cual nuestro Código Civil ha adoptado su contenido, tanto en el artículo 454º (libertad contractual), como en el 519º (eficacia del contrato). Destaco los términos de este último, el cual ad litteram dispone: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por el consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”.
Consecuentemente, corresponde para el presente caso, referirnos a la autonomía de la libertad en el sentido de la existencia y celebración del convenio de compromiso y de la cláusula compromisoria. Es válido, asimismo, como ensayo interpretativo para establecer que el hecho de que las partes recurran al arbitraje, se origina en una decisión privativa de ellas, sin que intervenga ninguna otra instancia. De ahí que se prescriba que el arbitraje se funda en la autonomía de la voluntad de las partes, rasgo representativo de una postura eminentemente contractual que adopta nuestra legislación. Más aún, apelando al Código de Comercio, se comprueba que éste, en sus arts. 1.479º, 1.483º y 1.484º, al referirse a la cláusula compromisoria, ratifica el carácter contractual y por tanto privado del arbitraje.

Sin embargo, y dando razón a la máxima de Messineo que dice que la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables, es menester adoptar en esta singular normativa una postura de naturaleza mixta que sustancialmente tenga como fuente jurídica el principio de que el arbitraje surge como consecuencia de un conflicto entre partes, manifestándose, por tanto, un verdadero proceso sometido al dictamen de un tribunal. Y esta controversia tiene como fundamento –reitero- un acto de origen contractual, el que, en caso de disputa, persigue resolverla ante un tribunal creado por el arbitraje y no así en un tribunal ordinario de justicia. ®